O Ministério do Trabalho publicou no dia 01 de novembro de 2021 em edição extra no Diário Oficial da União a Portaria 620/2021, que proíbe as empresas de exigirem de seus empregados o comprovante de vacinação no ato da contratação ou manutenção do empregado.

A Portaria considera como “prática discriminatória a obrigatoriedade de certificado de vacinação em processos seletivos de admissão de trabalhadores, assim como demissão por justa causa de empregado em razão da não apresentação de certificado de vacinação” (artigo 1º, parágrafo 2º).

Ela prevê ainda, que se o empregador romper a relação trabalhista por ato discriminatório, o empregado terá direito a reintegração ao trabalho; o pagamento dos salários pelos dias que ficou afastado de suas atividades e danos morais em razão da dispensa discriminatória.

Porém, a portaria estabelece que o empregador poderá oferecer a testagem de COVID 19 aos empregados e que, neste caso, os trabalhadores ficam obrigados a submeter ao procedimento, com exceção dos trabalhadores que comprovarem a vacinação.

De acordo com o governo, esse entendimento está baseado no que dispõe os artigos 5º e 7º da Constituição Federal, na Consolidação das Leis Trabalhista e na Lei 9.029/1995, que veda a discriminação de toda e qualquer forma, proibindo expressamente a adoção de qualquer prática discriminatória para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho por motivo de raça, cor, sexo, estado civil, deficiência, entre outros.

Ilegalidades da portaria

A publicação repentina da portaria vem ocasionando uma série de discussões no que tange à sua ilegalidade, isto porque, a legislação trabalhista defende que a saúde da coletividade sobrepõe ao direito individual de optar ou não pela vacina contra o COVID 19.

A Portaria 620 publicada pelo Ministério do Trabalho vai na contramão das leis de segurança do trabalho, entre elas o próprio artigo 7º, inciso XXII da Constituição Federal, que garante aos empregados a segurança e saúde em suas atividades empregatícias, sendo a vacinação considerada como equipamento de proteção coletiva (EPC), o que significa dizer, que o profissional que não estiver vacinado poderá colocar em risco à saúde dos demais trabalhadores da empresa.

A proibição da exigência do comprovante de vacinação coloca em risco a saúde dos demais trabalhadores que garantiram sua proteção através da imunização.

Vale lembrar, que o Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento da ADIN nº 6.586, que a vacinação não pode ser forçada, mas que sanções podem ser estabelecidas contra quem não se imunizar.

Como se não bastasse, a lei é clara ao dispor que uma portaria não pode restringir nem criar direitos, mas apenas regulamentar o que a lei prevê. E nesse caso, não existe lei sobre o assunto, extrapolando assim os limites da competência da portaria.

O ato normativo publicado pelo Ministério do Trabalho, ocasionou uma série de manifestações contrárias, entre elas o Ministério Público do Trabalho, centrais sindicais, ONGs e Associações que defendem o direito do empregador de exigir de seus empregados a comprovação da vacinação.

Certamente a portaria será objeto de discussão perante o poder judiciário, por sua ilegalidade e porque a resistência imotivada a imunização atenta contra o esforço coletivo para a contenção da pandemia.

Kelly Rebello é sócia-administrativa e coordenadora trabalhista do escritório Goulart Colepicolo Advogados, especialista em direito individual do trabalho e direito sindical e coletivo do trabalho.