A Alienação Fiduciária e a Hipoteca são modalidades de garantias reais sobre bens imóveis usualmente utilizadas no mercado imobiliário e que possuem algumas características em comum, como a forma de constituição, sendo necessário o registro da garantia na matrícula do imóvel a ser gravado.

As duas garantias em questão podem ser constituídas no momento da aquisição de bem imóvel ou por meio da utilização de imóvel próprio já quitado como garantia de determinado negócio jurídico, sendo necessário para ambas a prévia lavratura de escritura pública (ou instrumento equivalente).

O instituto da Hipoteca possui previsão legal no Código Civil, a partir do artigo 1.473, e trata-se de um direito real e acessório de um contato, possuindo como objetivo garantir determinada dívida, sendo certo que a garantia somente estará constituída após o registro do gravame na matrícula do Imóvel oferecido em garantia, junto ao cartório de registro de imóveis competente.

Com a constituição da Hipoteca, apesar do gravame registrado na matrícula imobiliária, o devedor continua na propriedade e posse plena do bem, podendo, inclusive, alienar o imóvel para terceiros ou até mesmo gravar outras hipotecas nele, desde que o bem suporte financeiramente duas ou mais garantias. Independente da transmissão do bem imóvel, a Hipoteca está atrelada ao imóvel, assim, caso seja necessário a execução da garantia, mesmo que tenha ocorrido a transmissão a terceiro, o credor poderá buscar e executar o bem para satisfação do crédito.

Com a constatação do adimplemento do negócio jurídico principal, o cancelamento da Hipoteca será averbado na matrícula do imóvel, junto ao cartório de registro de imóveis competente. Contudo, importante destacar que em caso de inadimplemento, a Hipoteca deverá ser executada judicialmente, com a penhora do bem, publicação de edital, avaliação e realização de leilão para alienação, objetivando a satisfação da dívida existente.

No que tange à Alienação Fiduciária, possui previsão legal na Lei n° 9.514, de 20 de novembro de 1997, a partir do artigo 22, e também é constituída por meio do registro do gravame junto ao cartório de registro de imóveis competente.

As principais diferenças entre a Alienação Fiduciária e Hipoteca consistem na forma de execução em caso de inadimplemento, bem como nos efeitos causados sob a propriedade e posse do imóvel durante a vigência da garantia.

Com a constituição da Alienação Fiduciária, ocorre a transferência da propriedade resolúvel do bem imóvel ao credor, denominado fiduciário, até a quitação da dívida, ou seja, temporariamente. Além disso, ocorre o desdobramento da posse, onde o credor passa a deter a posse indireta do imóvel, ficando o devedor, denominado fiduciante, com a posse direta e precária. Assim, o imóvel fica “travado”, motivo pelo qual o devedor não consegue alienar ou gravar outro ônus real durante a vigência da Alienação Fiduciária.

Além disso, em caso de inadimplemento do devedor, com a necessidade de execução da garantia, todo o procedimento pode ser realizado de forma extrajudicial, por meio do cartório de registro de imóveis competente. O procedimento para execução consiste em: i) comunicação ao registro de imóveis sobre o inadimplemento do devedor, indicando a dívida existente; ii) notificação encaminhada do cartório ao devedor, para quitação da dívida em aberto; iii) caso não ocorra o pagamento dentro do prazo fixado, a propriedade será consolidada em nome do credor; iv) após isso, deverá ser realizado o leilão do bem (também fora da via judicial), para satisfação da dívida.

Por fim, vale destacar que desde a criação da Alienação Fiduciária e posteriores modificações legislativas, a modalidade vem tomando um espaço cada vez maior no mercado imobiliário e instituições financeiras, provocando uma considerável queda no número de imóveis hipotecados.  A preferência pela Alienação Fiduciária em  detrimento da Hipoteca ocorre em razão das principais vantagens indicadas anteriormente, sendo elas: constituição e execução realizados totalmente pela via extrajudicial, tornando o procedimento mais célere e econômico; maior segurança ao credor, tendo em vista que o devedor fica impossibilitado de alienar ou constituir outras garantias no imóvel; o devedor pode continuar usufruindo do imóvel, tendo em vista sua posse precária e direta; e a obtenção de juros mais baixos aos praticados por outras linhas de crédito, junto às instituições financeiras.

A Equipe de Direito Imobiliário e Urbanístico do escritório Goulart Colepicolo Advogados está à inteira disposição para prestar quaisquer esclarecimentos e providências que se fazem necessários.